谈文明案一审判决书
北京市海淀区人民法院
（2006）海法刑初字第1750号
公诉机关北京市海淀区人民检察院。
被告人谈文明，男，
被告人刘红利，女，
被告人沈文忠，男，
北京市海淀区人民检察院以京海检经诉字（2006）第257号起诉书指控被告人谈文明、刘红利、沈文忠犯侵犯著作权罪，向本院提起公诉。本院于
北京市海淀区人民检察院指派代理检察员吕国玉出庭支持公诉，被害单位广州光通通信发展有限公司委托诉讼代理人律师滕立章、郭凤武到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市海淀区人民检察院指控：
2004年6月至2005年9月间，被告人谈文明伙同被告人刘红利、沈文忠，通过对“传奇
针对上述指控，公诉机关向本院提供了相应证据材料，认为被告人谈文明、刘红利、沈文忠的行为已构成侵犯著作权罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项之规定，对被告人谈文明、刘红利、沈文忠定罪量刑。
被告人谈文明对起诉书指控的事实和罪名不持异议，但辩称007、008外挂程序中没有包含传奇
被告人刘红利辩称其实际销售的传奇
被告人沈文忠辩称其没有参与共同策划，而是后来加入的，且在实际工作中处于被谈文明领导的地位；调用与复制是不一样的，其行为不是复制。其辩护人认为被告人沈文忠等人的行为不构成侵犯著作权罪，涉案外挂软件具有技术上的独创性，并非复制传奇
被害单位广州光通通信发展有限公司的诉讼代理人滕立章、郭凤武认为，被告人谈文明、刘红利、沈文忠的行为侵犯了被害单位的著作权，被告人开发设计的外挂软件向运营商的服务器发送数据包造成运营商的通信渠道堵塞，给被害单位遭受巨大经济损失。涉案外挂软件中包含的名称相同的数据是参考传奇
公诉人针对上述辩方意见诉辩认为，起诉书所认定的非法经营数额均是外挂点卡的销售金额，已经扣除了传奇3游戏点卡和其他正版游戏点卡的销售金额。被告人沈文忠与谈文明、刘红利在犯罪过程中各有分工，共同分利，沈文忠不属于从犯。007、008外挂程序复制了传奇
经审理查明：
《恶魔的幻影》（又名《传奇三代》，又称传奇
网络游戏消费者要使用《恶魔的幻影》，在正常情况下，只需通过下载客户端程序后，在互联网上与服务器端连接即可运行游戏；若使用007外挂软件、008外挂软件，则不仅要下载《恶魔的幻影》软件客户端程序，而且要输入《恶魔的幻影》和007外挂软件、008外挂软件所要求的用户名和密码，这样才能最终与《恶魔的幻影》服务器端连接；而若使用超人外挂软件，则无需下载《恶魔的幻影》网络游戏软件客户端程序，就能直接与《恶魔的幻影》服务器端连接，但也必须输入《恶魔的幻影》和超人外挂软件所要求的用户名和密码。使用涉案外挂软件运行《恶魔的幻影》的消费者，要同时向运营商光通公司和外挂经营者谈文明等人付费。
涉案上述系列外挂软件使用了《恶魔的幻影》的地图场景名称等名词；超人外挂程序目录中存在一个与《恶魔的幻影》软件目录相同反映服务器端IP地址的配置文件。《恶魔的幻影》客户端程序在内存中的动态表现形式只有以非加密的形式存在，才能被执行。涉案007外挂软件、008外挂软件在运行时，利用上述条件，能绕过客户端程序经加密的静态文件，直接对《恶魔的幻影》客户端程序在内存中的动态表现形式进行修改，并调用《恶魔的幻影》所使用的大量函数，使007外挂软件、008外挂软件功能能添加到《恶魔的幻影》运行过程之中。加载了007或008外挂软件的《恶魔的幻影》客户端，所发送的对原游戏功能作出修改的数据也可被《恶魔的幻影》服务器端接收和反馈。而使用超人外挂软件的游戏消费者在启动《恶魔的幻影》网络游戏软件后，即使消费者不再亲自操控游戏，该外挂软件也能使处于在线状态的游戏一直进行下去。上述外挂软件的运行，改变了《恶魔的幻影》网络游戏软件设定的游戏规则，使用外挂软件的消费者较之未使用外挂软件的消费者在游戏能力上取得了明显的优势地位，通过外挂软件设置的功能可以更容易和更快地升级或过关，从而造成游戏消费者之间游戏能力明显不平等的局面。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据材料在案为证：
1、被告人谈文明的供述，证明其于2003年曾任北京通广恒泰商贸有限公司的法人代表，刘红利是该公司的股东。其以个人名义经营传奇3游戏外挂业务，并负责全面工作，直接领导技术人员研发和升级外挂程序；刘红利负责销售，沈文忠负责网站维护。其牵头策划，于2004年2月组织施华国等人开发设计了针对传奇3游戏的外挂程序。并从2004年6月开始，与沈文忠合作，创建“007智能外挂网”（www.wg1818.com）和“闪电门户网”（www.wgdoor.com），前者是宣传、下载外挂程序的网站，后者是销售平台，开始销售007外挂程序。2005年1月，其在北京国创公司的服务器被查封后，又在重庆、哈尔滨设立服务器，服务器是刘红利租的，把007外挂改名为008外挂，宣传网站域名也改为“www.wg0008.com”。2005年3月，其公司又开发出“传奇
2、被告人刘红利的供述，证明谈文明是恒泰公司的负责人，其夫妻二人是该公司的实际管理者和股东。公司在2004年8、9月份改作软件开发。公司在昌平区回龙观云趣园31号楼6单元401号和龙腾四小区租用了两处办公地点。位于云趣园的办公地点主要是公司的客户服务部，龙腾四小区是公司开发软件的地点。在2004年初，谈文明提出开发针对传奇3网络游戏的外挂软件，并组织施华国等人帮助开发设计，于当年7、8月份研发成功，在8月份建立了网站，由刘弈辛负责网页维护，沈文忠负责网络技术工作。其为经营外挂程序，曾先后租用了美国、北京、重庆及哈尔滨等地的服务器。为经营游戏外挂程序，先后建立的宣传网站有“www.wg1818.com”、“www.wg0008.com”、“www.wg8888.com”，而实际销售网站是域名为www.wgdoor.com的“中国闪电外挂门户”网站。这些网站都是以个人名义设立的，没有经过国家有关部门的批准。其销售外挂程序点卡的流程是：首先在网站上对游戏外挂软件进行宣传，玩家可通过宣传网站进入销售网站，通过网站公布的QQ号跟其联系，并按照外挂点卡价格向网站公布的银行账号汇钱，其确认后就通过QQ告诉购买者外挂点卡的用户名和密码，玩家就可以使用外挂点卡进行游戏。其向批发商按照5折的价格批发销售外挂点卡。收款账户都是其去开户的，其中在工商银行等数家银行都有账户，其开户使用的是通过他人伪造的一张名为“王亿梅”的身份证，所收款项全部打入“王亿梅”的账户内。在经营游戏外挂程序的过程中，谈文明总负责，并负责外挂程序的研发，其负责销售、收款、联系租借服务器和购买物品，沈文忠负责网站的技术支持与维护的事实。
3、被告人沈文忠的供述，证明2004年4月，谈文明开发了传奇3游戏外挂程序，同年8月，其应谈文明的邀请，与谈文明、刘红利等人一起从事开发、销售传奇3游戏外挂程序的工作。其负责网络维护，刘红利负责销售点卡，刘弈辛负责网页制作，谈文明负责技术部，从事开发007外挂（后改称008外挂）、超人外挂。其与谈文明之间不存在领导与被领导的关系。2004年4月创建的007网站，于2005年初改称008网站，2005年3月创建了超人网站。007网站的服务器是其联系北京国创科技公司租用的；008网站和超人网站的服务器设在重庆，是刘红利联系的。其负责对上述网站进行维护，只有其知道密码。其知道广州光通公司是传奇3游戏的合法运营商。上述网站的设立是用来宣传、销售传奇3游戏外挂程序点卡的。玩家付款有网上支付、邮局汇款、向代理商购买点卡三种方式。是谈文明负责并和技术部的关福君等人设计了007外挂程序和超人外挂程序。设计并经营传奇3游戏外挂程序是其与谈文明商量的，由谈文明先研发，其后过去负责网站的维护。其在经营外挂程序期间共领取了10多万元的工资，刘红利以“王亿梅”的名义在工商银行等数家银行开设了四个账户的事实。
4、证人俞忠（光通公司业务拓展部法律顾问）的证言，证明其公司是传奇3网络游戏在中国唯一的合法运营商，并于2004年5月在www.wg1818.com网站发现了针对该网络游戏的外挂程序，便于同年10月20日向北京市版权局进行举报，版权局将IP地址为210.72.224.135的两台服务器予以收缴。其公司是按照包月、小时数或点数的方式对下载传奇3游戏客户端，并使用该游戏的客户进行收费的。而使用007外挂程序的客户在进入传奇3游戏时必须启用007外挂程序，外挂程序所增加的功能致使不使用外挂程序的客户在游戏中无法抗衡使用外挂程序的客户。上述外挂程序的使用，造成其公司客户流失和公司服务器经常死机的后果的事实。
5、证人赵红仕（北京市版权局版权管理处工作人员）的证言，证明北京市版权局于
6、证人李智（北京网络行业协会电子数据司法鉴定中心工作人员）的证言，证明北京市版权局把服务器封存并公证后送到其单位鉴定，其对服务器开封后，发现服务器中的数据是处于被删除状态，其对数据进行恢复之后，显示的记录是已有133 385张充值点卡被销售的事实。
7、证人罗先伟的证言，证明2004年7、8月份，有顾客到其摊位询问是否有007外挂点卡出售，并告诉其相关网站，其就通过QQ聊天工具与007网站的人取得联系，并取得007外挂点卡的代理销售权，对方通过QQ提供点卡卡号和密码，其再把卡号和密码告诉顾客。007、008外挂月卡的标价是10元，其进价是6.5元，卖给顾客是7元。其购进上述外挂点卡之前，需要把现金汇入农业银行名为“王亿梅”的账户内，该账户是在007网站上公布的。007、008以及超人外挂程序都是针对传奇3网络游戏的外挂程序。其从2004年8月开始卖007外挂点卡，2005年1月北京版权局把007网站的服务器查封后，又出现了008网站和超人网站，其就开始卖008外挂点卡和超人外挂点卡。这些外挂点卡并没有物理形态，而只是以卡号和密码的形式存在的事实。
8、证人申晨、刘弈辛的证言，证明申晨于2004年11月、刘弈辛于2005年6月应聘到地址在昌平区回龙观云趣园1区31号楼6门401号的一家公司担任网站工作人员。该公司的业务是做传奇3网络游戏的外挂程序。沈文忠负责网站技术工作，刘红利负责财务和销售，申晨归刘红利管，刘弈辛归沈文忠管，公司还有技术开发部门，由谈总负责。刘弈辛负责做网站和美工，申晨负责解答客户咨询和零售“传奇”008外挂点卡和超人外挂点卡，批发外挂点卡由刘红利负责。公司经营的网站有“闪电数字平台网站”、“超人脱机外挂官方网站”、“008外挂官方网站”。其中“闪电数字平台”用于销售，008网站和超人外挂网则是为了宣传外挂功能和供玩家下载注册外挂软件。公司在工商银行等数家银行都设有账户，账户名是“王亿梅”，由刘红利负责管理的事实。
9、证人朱江的证言，证明其于2004年9月至2005年4月间在国创科技网游部工作，公司老总姓谈，负责技术部；客服部总经理刘红利负责联系代理商和公司财务工作；沈文忠负责数据库和后台；其在客服部负责网页制作和美工。公司的业务是制作和销售针对传奇3网络游戏的007外挂（后改名为008外挂）和超人外挂程序，并建立网站提供外挂程序的宣传、下载和充值服务的事实。
10、证人张扬、施华国、关福君、吴可阳、黄明建、张林刚、郑鹤楠、郑旭的证言，证明是由谈文明牵头组织，并由其八人负责针对传奇3游戏的007、008及超人外挂程序的设计或测试，客户使用该外挂程序进行游戏需购买点卡来付费，谈文明依靠经营该游戏外挂程序从中盈利；008外挂程序是由007外挂程序改名而来，超人外挂程序是008外挂程序的自动版。外挂是一种辅助性智能软件，能够自动帮助玩家获得经验值、金钱和装备，实际是利用服务器的漏洞，加快玩家的升级速度，工作原理是模拟客户端与服务器进行数据交换的事实。
11、证人袁光林（北京国创科技有限公司副总经理）的证言，证明刘红利于2004年12月找到其，说谈文明准备建立一个软件下载网站，需要服务器空间，其就答应将其公司两台服务器借给刘红利使用。这两台服务器的IP地址分别为210.72.224.134和210.72.224.135，是由其公司委托北京中电飞华网络公司进行托管的。2005年1月，北京新闻出版局的版权管理处查封了这两台服务器的事实。
12、证人周川（重庆银智科技有限公司副总经理）的证言，证明其公司于
13、证人董光华（光通公司技术部程序研究员）的证言及相关举证资料，证明其通过技术手段对007系列外挂程序进行反编译之后，将上述经过反编译的外挂程序与传奇
14、电子数据司法鉴定结论，证明对北京市版权局送检的2台长城牌服务器进行电子数据司法鉴定之后，发现这两台服务器上曾经存在“www.wg1818.com（零零柒智能传奇
15、物证检验报告，证明从送检的1块Seagate硬盘中检出名为“OnlineRetail”的数据库文件，并检出与“传奇
16、笔迹鉴定书，证明在办理有关银行开户、存款及理财业务手续时所留下的“王亿梅”的签字是刘红利书写的事实。
17、北京市版权局著作权鉴定书、北京市版权局《007外挂举证报告》及附件，证明“007传奇3外挂”、“008传奇3外挂”、“超人传奇3外挂”软件中均存在与“传奇
18、新闻出版总署的批复，证明《恶魔的幻影》（又名《传奇三代》）是新闻出版总署审查批准引进、中国大百科全书出版社出版、中国广州光通通信发展有限公司运营的网络游戏出版物。根据《中华人民共和国著作权法》第三条的规定，网络游戏出版物《恶魔的幻影》的软件部分和动画形象部分分别属于我国著作权法所保护的计算机软件作品和美术作品。007智能传奇
19、案件函，证明北京市版权局确认，007网站的开办者未经新闻出版主管部门批准，擅自从事以“007－传奇3智能外挂”为主的网络游戏互联网出版活动，违反了《出版管理规定》；其非法经营网络游戏外挂的活动过程中，实施破坏他人网络游戏软件作品技术保护措施，侵犯他人作品的修改权，严重干扰了网络游戏企业的正常运营，且违法所得数额较大，已涉嫌构成非法经营罪。北京市版权局已于2005年1月强制关闭了007外挂网站，查扣了网络服务器，同时确认“零零发：传奇3智能外挂”系从“
20、搜查笔录、扣押物品清单，证明公安机关依法搜查并扣押了与本案有关的物品及赃款的事实。
21、到案经过，证明被告人谈文明、刘红利、沈文忠于
22、光通公司举报材料，证明被告人谈文明、刘红利、沈文忠制作、销售007外挂软件严重违反国家法规，极大危害光通公司和游戏玩家合法权益，以及007外挂软件突破传奇
23、照片，证明相关赃证物的外观特征的事实。
24、数额认定说明，证明从北京市版权局
25、认定王亿梅的身份证号码的真实身份的书证，证明经对名为“王亿梅”的身份证号码进行核实，发现此号码对应的居民并非王亿梅的事实。
26、冻结及查询余额手续，证明公安机关冻结涉案账号，账号内尚有余款的事实。
27、北京市版权局出具的关于007外挂非法收入的计算方法的补充说明，证明认定007个人包季卡最低价格应为25元、5000点点卡最低价格应为50元的理由，以及在CARDS表中，字段USED有“1，0，
被害单位光通公司的诉讼代理人北京市鼎业律师事务所律师滕立章、郭凤武在庭上宣读并出示了审核报告，以证明光通公司在2004年9月至2005年9月期间经营收入损失额为人民币88841032.40元的事实。
经庭审质证，被告人谈文明辩称没有证据证明光通公司的巨额经济损失是其造成的。谈文明的辩护人认为审核报告是单方行为，被害单位提供的收入数据不具客观性。被告人刘红利质证意见同其辩护意见。被告人沈文忠辩称市面上还有其他人制作开发的传奇游戏外挂软件，被害单位的经济损失不能都算在其头上。沈文忠的辩护人认为被害单位提交的审核报告所证明的损失数额与本案没有关联性。北京市版权局的著作权鉴定书存在以下瑕疵：一是北京市版权局不具备鉴定机构资质；二是没有体现鉴定人的意见；三是鉴定程序不合法；四是无法确定鉴定结论是否向被告人送达；五是不应含有对案件事实定性的意见。而且，被告人谈文明、沈文忠及其辩护人均认为北京市版权局的鉴定结论只能证明外挂软件存在二次开发的情况，而不能得出部分复制的结论。
针对上述质证意见，法庭认为：
1、现有证据无法充分证明涉案外挂计算机程序“部分复制”了《恶魔的幻影》游戏软件。首先，控方证明“部分复制”的主要证据是北京市版权局的鉴定结论，该鉴定存在逻辑证明过程不完整瑕疵。从依据上看，该鉴定既没有将《恶魔的幻影》的源代码与涉案系列外挂软件的源代码进行比对，也没有对执行程序全部反编译后加以比对，无从证明涉案外挂软件与《恶魔的幻影》软件相同的程序究竟有多少、外挂软件的源代码究竟在多大程度上与网络游戏的源代码存在同一性。从内容上看，该鉴定只有结论，缺乏对鉴定过程和鉴定依据的论证，没有说明“结构、功能、算法”一致的计算机程序具体是哪些以及为何认定这些一致的计算机程序是外挂软件的核心程序，没有说明凭借“结构、功能、算法”一致这一事实判断出部分复制这一结论的依据。其次，与该鉴定紧密相关的北京市版权局的《007外挂举证报告》及其附件，只分析了007外挂软件，没有分析008外挂软件和超人外挂软件，且内容仅仅涉及到007外挂软件在运行过程中突破了《恶魔的幻影》游戏软件技术保护措施、修改了数据和调用了函数，虽然此内容经过控辩双方当庭认可，但此事实并不能得出涉案系列外挂软件系部分复制《恶魔的幻影》游戏软件的结论。再者，虽然光通公司技术人员反编译涉案外挂程序后得出的内容及其证言内容，控辩双方无异议，但该证言和相关资料只能证明涉案外挂软件使用了《恶魔的幻影》游戏软件的一些数据名称和一个配置文档，以及在动态运行状态下调用了《恶魔的幻影》游戏软件的函数，不能证明上述专有名称或配置设置文件的存在就构成外挂软件与《恶魔的幻影》游戏软件内容的实质性相似；同时“调用”与“复制”在行为方式和表现形态上亦有较大区别，二者不可混同。故上述北京市版权局的鉴定结论、《007外挂举证报告》及其附件、证人董光华的证言及相关举证资料不能证明涉案外挂软件构成对《恶魔的幻影》游戏软件的复制。
2、现有证据能够充分证明被告人谈文明等人经营涉案外挂软件的数额为人民币2 817 187.5元。公诉机关当庭宣读并出示的电子数据司法鉴定结论、物证检验报告、数额认定说明与北京市版权局出具的关于涉案外挂软件非法收入的计算方法的补充说明等证据之间相互印证，数据吻合，计算方法合理，足以证明被告人谈文明、刘红利、沈文忠三人销售系列外挂点卡所得收入为人民币2817187.5元。故法庭对被告人及其辩护人的上述相关质证意见不予采信。
3、现有证据无法确定广州光通通信有限公司举证的经济损失。光通公司的经济损失需要双方当事人共同委托审计单位审计或者采取其他方式予以确定，而不能仅凭自己一方当事人的审核报告予以证明。故法庭对被告人及其辩护人的上述相关质证意见予以采信。
公诉机关出示的上述其他证据形式来源合法，可以作为定案依据使用。
本院认为，被告人谈文明、刘红利、沈文忠以营利为目的，未经批准，开展经营性互联网信息服务，违反国家出版管理规定，利用互联网站开展非法互联网出版活动，出版发行非法互联网出版物，侵害著作权人、出版机构以及游戏消费者的合法权益，扰乱互联网游戏出版经营的正常秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院指控被告人谈文明、刘红利、沈文忠犯罪的事实清楚，证据确实充分，但指控罪名有误，本院予以纠正。具体理由如下：
控方指控被告人谈文明等人构成侵犯著作权罪，主要理由涉及到外挂软件部分复制《恶魔的幻影》游戏软件、外挂网站上载《恶魔的幻影》美术图片和网站利用外挂软件挂接运营《恶魔的幻影》游戏软件三个方面。
外挂软件是否部分复制了《恶魔的幻影》游戏软件这一事实，如前质证认证所述，控方现有证据只能证明涉案外挂软件在运行过程中突破了《恶魔的幻影》游戏软件的技术保护措施并修改数据和调用函数，这一结论并不等同于“复制发行”。
外挂网站上载了《恶魔的幻影》动画形象这一事实，虽然存在，但被告人的上述行为仅仅为网站宣传，并无经营或销售这些美术作品的目的，且复制数量没有证据证明，经营数额也无法核算，以此事实来认定被告人构成侵犯著作权罪，缺乏证据和法律依据。
被告人谈文明等人利用外挂软件挂接运营《恶魔的幻影》游戏软件这一事实，虽然也存在，但以此事实来认定被告人的行为性质属于“复制发行”，目前尚无法律依据。控方观点的主要法律依据是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释第十一条第三款规定，通过信息网络向公众传播他人作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。该解释主要是针对在网络环境下复制和发行盗版软件日益猖獗问题做出的规定，是将在信息网络上向公众提供软件这一涉及到著作权人信息网络传播权的行为，直接解释为应当视为“复制发行”，而其实质内容依然离不开软件被制作成一份或者多份向公众进行提供这一复制和发行的基本内涵。但本案所涉《恶魔的幻影》网游游戏是运营商通过自己的服务器进行开放性经营的，被告人谈文明等人并没有另行将《恶魔的幻影》上载在其他服务器上通过互联网传播，或采取其他方式复制发行《恶魔的幻影》游戏软件。外挂软件也需要依附于《恶魔的幻影》游戏软件运行，离不开《恶魔的幻影》服务端程序的支持，这与另行将《恶魔的幻影》上载在其他服务器进行网络传播明显不同。另外，外挂软件的实质功能在于为游戏消费者提供超出《恶魔的幻影》游戏规则范围的额外帮助，起游戏辅助工具的效用，而被告人的行为目的也是为游戏消费者提供突破技术保护措施的技术服务从而获利。综上，无论从《恶魔的幻影》游戏的传播特点、外挂软件的运行特征，还是从被告人的行为目的以及外挂软件的实质功能来看，被告人谈文明等人利用外挂软件挂接运营《恶魔的幻影》游戏软件的行为，与上述司法解释所规范的在网络环境下复制和发行盗版软件行为均存在一定差异。本院认为，从遵循罪刑法定这一基本原则的角度出发，对刑法条文应做严格解释，而不能进行类推或随意的扩大解释，在充分考虑利用外挂软件挂接运营他人游戏软件行为特点的基础上，在缺乏相应的法律支持的情况下，难以认定被告人谈文明等人利用外挂软件挂接运营《恶魔的幻影》游戏软件的行为属于上述司法解释所认定的“复制发行”行为。
综上，在案证据不足以证明涉案外挂软件是对《恶魔的幻影》游戏软件的复制发行，被告人谈文明等人的行为不构成侵犯著作权罪，故本院对于三名被告人及其辩护人相关辩护意见，予以采纳。但，被告人谈文明等人利用外挂软件挂接运营《恶魔的幻影》游戏软件的行为，依然具备犯罪的社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性，已触犯相关的刑事法律，对三名被告人应依法追究刑事责任。
利用外挂软件挂接运营《恶魔的幻影》游戏软件的行为社会危害严重。从《恶魔的幻影》的著作权人、运营商和消费者的角度来讲，外挂软件在运行中突破《恶魔的幻影》游戏软件的技术保护措施、修改数据，不仅侵犯了著作权人合法权益，而且给运行商服务器增加负担，使游戏消费者无法正常游戏。使用外挂软件会获得超越游戏规则的额外帮助，能够更快升级，这会破坏游戏规则，扰乱游戏运行的公平环境，使游戏消费者失去兴趣，放弃继续使用《恶魔的幻影》，给运行商造成经济损失。从网络游戏产业发展和市场经济秩序的角度考虑，网络游戏是一种网络与文化相结合的新兴产业，但近几年来，外挂等违法行为的出现，严重侵害了著作权人、出版机构以及游戏消费者的合法权益，扰乱了互联网游戏出版经营的正常秩序，破坏了网络游戏产业的良性发展，给国家、企业和消费者造成了巨大经济损失，在社会上产生了恶劣影响。正是考虑到外挂的社会危害性，新闻出版署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国扫黄打非工作小组办公室于
刑法处罚利用外挂软件挂接运营《恶魔的幻影》游戏软件的行为于法有据。《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条规定，非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条规定，以非法经营罪定罪处罚。依据我国现行有关法律法规规定，从事经营性互联网信息服务需要经过行政许可，从事互联网出版业务必须经过省级新闻出版行政部门审核同意后，报新闻出版总署审批。被告人谈文明等人经营互联网信息服务未经国家许可，从事外挂软件的出版发行也未经国家审批。其利用互联网站，使用合法网络游戏出版物《恶魔的幻影》的动画形象，制作并销售外挂软件，挂接运营《恶魔的幻影》，属于非法互联网出版活动。其在不具备出版单位资质的情况下出版发行的涉案网络游戏外挂软件，属于出版程序性违法的非法互联网出版物。被告人谈文明等人的行为既违反了我国关于互联网信息服务的管理规定，又违反了我国对于出版活动的管理规定，同时又侵害了著作权人的合法利益，严重扰乱了市场秩序，经营数额高达人民币280余万元，属于情节特别严重，依照上述司法解释规定，应该以非法经营罪定罪处罚。
关于三名被告人在共同犯罪中是否宜区分主从犯问题，本院认为，在互联网站上利用外挂软件挂接运行他人游戏软件，需要三个环节方能实现，其一是外挂软件的研发，其二是外挂软件的销售，其三是外挂网站的日常维护。这三个方面相辅相成，缺一不可，均是实现犯罪目的不可或缺的重要环节。而在本案中，三名被告人在这三个方面分工明确，被告人谈文明主要负责外挂软件的研发，被告人刘红利主要负责外挂软件的销售，而被告人沈文忠则主要负责外挂网站的维护。三名被告人在共同犯罪过程中，只是分工不同，虽然作用大小有所区别，但不具备明显的主从犯关系，本院对被告人沈文忠及其辩护人关于被告人沈文忠属于从犯的辩护意见不予采纳。
鉴于被告人谈文明、刘红利、沈文忠在庭审过程中认罪态度较好，本院对其三人均酌予从轻处罚，并对被告人刘红利宣告缓刑。根据三名被告人的作用大小，对被告人谈文明、沈文忠依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第五十三条、《中华人民共和国刑法修正案》第八条、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条；对被告人刘红利依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二十五条第一款，第五十三条，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑法修正案》第八条，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条之规定，判决如下：
一、被告人谈文明犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自
二、被告人刘红利犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限自本判决生效之次日起三个月内缴纳。）
三、被告人沈文忠犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 游 涛
代理审判员 赵 赓
代理审判员 陈 坚
二○○七年二月九日
书 记 员 孟珊珊
北京市第一中级人民法院
(判决主文部分)
（2007）一中刑终字第1277号
北京市海淀区人民检察院的抗诉意见为：
一、原审判决认定事实不当，定性错误。
原审判决认为，现有证据无法充分证明涉案外挂计算机程序“部分复制”了涉案的《恶魔的幻影》游戏软件，上述认定事实不当，导致了定性错误。首先本案的鉴定结论能够证实外挂程序复制了《恶魔的幻影》软件，其次原审判决对本案涉案外挂软件不构成“复制发行”不当。综上，原审被告人谈文明等三人复制发行了《恶魔的幻影》软件，非法经营额2817187.5元，依据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第一款、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第十一条、第十二条的规定，构成侵犯著作权罪。
二、原判决适用法律不当，量刑畸轻。
三名原审被告人的行为构成侵犯著作权罪，其非法经营数额达到2817187.5元，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。即便按照法院判决，否认控方对原审被告人侵犯著作权的“复制发行”要件的认定，并排除侵犯著作权罪的适用，原审判决也同样适用法律不当并造成量刑畸轻。三名原审被告人构成非法经营罪，情节特别严重，依法应当判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚金或者没收财产。本案涉案外挂程序软件没有经过有关部门的审批——程序违法；其内容扰乱社会秩序并侵犯他人著作权——内容违法，原审判决仅将该软件认定为出版程序性违法的出版物，而没有认定为《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，显然定性错误。该解释第十五条的规定，针对的是没有出版单位资质仍进行出版物的出版、印刷、复制、发行业务的处罚，此条司法解释所规定的出版物只能是合法出版物，本条的处罚不适用于非法出版物。对非法出版物的处罚只能适用上述司法解释第一条至第十四条，结合本案，在认定外挂软件系非法出版物的基础上，只能适用于第二条认定其构成侵犯著作权罪，或者适用于第十一条认定其构成非法经营罪，而不能按照第十五条规定认定其构成非法经营罪。因此，原审判决既将外挂软件认定为非法出版物的同时，又使用了只能处罚合法出版物犯罪的上述司法解释的第十五条，系适用法律不当。
在开庭审理中，北京市人民检察院第一分院代理检查员朱琏发表的意见为：一审判决的定性正确。但一审法院对法律理解错误，导致适用法律错误，对被告人量刑错误；《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条针对出版物，而不针对非法出版物；本案涉及的外挂软件已由新闻出版部门认定为非法互联网出版物，三被告人犯非法经营罪，情节特别严重，应在五年以上量刑。
原审被告人谈文明，刘红利，沈文忠均表示服从一审法院的判决。
原审被告人谈文明在二审开庭审理中称，他所研制的外挂软件不属于非法出版物，他所作的电子产品研发，在立法上是滞后的。
原审被告人谈文明的辩护人的辩护意见为：外挂软件不属非法出版物，不应适用；《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条的规定。
在本案二审庭审过程中，检察员，原审被告人谈文明，刘红利，沈文忠及谈文明的辩护人均未向法院提交新的证据。
经二审审理查明的事实、证据与一审法院认定的事实、证据相同。一审判决所据证据，收集合法，且经法定程序查证属实，能够证明案件真实情况，本院予以确认。
北京市海淀区人民检察院及北京市人民检察院第一分院关于本案涉案外挂程序软件没有经过相关部门的审批为程序违法，其内容扰乱社会秩序并侵犯他人著作权为内容违法，应认定为《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物的意见，经查，原审被告人谈文明，刘红利，沈文忠等人研制、经营的007外挂软件、008外挂软件及超人外挂软件在运行中突破了《恶魔的幻影》游戏软件的技术保护措施、修改数据，侵犯了著作权人的合法权益，同时在运行过程中给游戏的运营商造成经济损失，破坏了消费者的公平游戏环境。
本院认为，原审被告人谈文明，刘红利，沈文忠违反国家规定，利用互联网站出版发行非法出版物，严重危害社会秩序和扰乱市场秩序，经营额达280余万元，其行为均已构成非法经营罪，其犯罪情节特别严重，依法应予惩处。原审被告人谈文明为共同犯罪的起意人及主要行为人，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。原审被告人刘红利，沈文忠为销售及网络维护人员，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可对二人依法减轻处罚并宣告缓刑。一审法院依据原审被告人谈文明，刘红利，沈文忠犯罪的事实、性质所作判决定罪准确，但适用法律有误，量刑不当，本院予以纠正。北京市海淀区人民检察院及北京市人民检察院第一分院关于原判适用法律不当的抗诉意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条第二款之规定，判决如下：
一、撤销北京市海淀区人民法院（2006）海法刑初字第1750号刑事判决主文部分。即：被告人谈文明犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币五万元。二、被告人刘红利犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，罚金人民币三万元。三、被告人沈文忠犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币三万元。
二、原审被告人谈文明犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币五十万元。
（刑期自本判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自
三、原审被告人刘红利犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限，自
四、原审被告人沈文忠犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限，自
本判决为终审判决。
审 判 长 史 迹
代理审判员 关 芳
代理审判员 钟 欣
二○○七年 月 日
北京市第一中级人民法院
书 记 员 江 伟